回顧氟蟲(chóng)腈的禁用史,探討農(nóng)藥專利的保護(hù)

對(duì)于農(nóng)藥行業(yè)的人來(lái)說(shuō)，氟蟲(chóng)腈禁用事件已經(jīng)算是往事了，現(xiàn)在再提出來(lái)，如果沒(méi)有什么新的觀點(diǎn)，是很難引起大家興趣的。筆者最近在研討專利法的時(shí)候，對(duì)這個(gè)事件又有了新的理解，特刊文記之。

1. 氟蟲(chóng)腈禁用引發(fā)的思考
當(dāng)年禁用氟蟲(chóng)腈反響最大的，不是其禁用的原因，而是禁用的后果。

2005 年，也就是十年前，農(nóng)業(yè)部發(fā)現(xiàn)氟蟲(chóng)腈對(duì)稻縱卷葉螟、二化螟效果不錯(cuò)，在國(guó)內(nèi)大面積推廣氟蟲(chóng)腈，隨即在2007 年禁用了甲胺磷。其實(shí)禁用甲胺磷的呼聲已經(jīng)有好多年了，只是因?yàn)闆](méi)有替代產(chǎn)品才一直推遲下來(lái)。現(xiàn)在有了替代產(chǎn)品，甲胺磷自然要禁掉。

甲胺磷的禁用帶動(dòng)了氟蟲(chóng)腈的銷售。2007 年當(dāng)年氟蟲(chóng)腈在國(guó)內(nèi)的銷量超過(guò)2100 噸，銷售額超過(guò)3 億，而在2004 年，銳勁特（拜耳的專利產(chǎn)品，成分為氟蟲(chóng)腈）銷售額是1.6 億。也許我們可以做出這樣一個(gè)推論：這增加的1.4 億銷售額，就是原本甲胺磷的市場(chǎng)銷售額。

那時(shí)候的氟蟲(chóng)腈還叫銳勁特，是拜耳的專利產(chǎn)品，受中國(guó)專利法保護(hù)，這2100 噸產(chǎn)品都是拜耳公司的，和國(guó)內(nèi)企業(yè)沒(méi)有一毛錢(qián)關(guān)系。 原來(lái)生產(chǎn)甲胺磷的工廠，因?yàn)榧装妨捉�用而停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)。停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)的成本自然由國(guó)內(nèi)生產(chǎn)廠自己消化，而順利接手甲胺磷市場(chǎng)的國(guó)外大公司，不會(huì)在利潤(rùn)中拿出一分錢(qián)給國(guó)內(nèi)企業(yè)。

盡管2007 年甲胺磷的禁用給國(guó)內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)帶來(lái)不同程度的傷害，不過(guò)這些企業(yè)也沒(méi)有誰(shuí)去申訴，為了公眾的安全，中國(guó)工人階級(jí)還是有覺(jué)悟的，咬咬牙也就過(guò)去了。2008 年的下半年專利到期，我們也可以生產(chǎn)氟蟲(chóng)腈了，一年還等不了嗎？

2008 年6 月月11 日氟蟲(chóng)腈的專利保護(hù)如期結(jié)束，但接下來(lái)的消息卻大為不妙：同年康寬上市，2009 年2 月1 日農(nóng)業(yè)部發(fā)出通知，當(dāng)年7 月1 日起停止銷售含氟蟲(chóng)腈成分的農(nóng)藥制劑。

事情發(fā)展到這里，很多企業(yè)都懵了。國(guó)內(nèi)準(zhǔn)備上馬的氟蟲(chóng)腈原藥，以及據(jù)說(shuō)上千個(gè)復(fù)配制劑白忙乎了。設(shè)備、人員、登記、市場(chǎng)等各項(xiàng)準(zhǔn)備付之東流。而那些想從甲胺磷轉(zhuǎn)產(chǎn)到氟蟲(chóng)腈的工廠，也沒(méi)指望依靠氟蟲(chóng)腈挽回因甲胺磷禁用所造成的生產(chǎn)設(shè)備和工人安置的損失。

保護(hù)環(huán)境，禁用高毒產(chǎn)品是順理成章的事，甲胺磷被禁用也是一種必然。只是國(guó)內(nèi)企業(yè)占據(jù)的甲胺磷市場(chǎng)以這種方式轉(zhuǎn)移給了國(guó)外公司，總感覺(jué)有些不爽。如果再推遲兩年禁用甲胺磷呢？等2009 年氟蟲(chóng)腈專利期屆滿一年后再禁用，國(guó)內(nèi)企業(yè)就可以分到氟蟲(chóng)腈的一杯羹，這種安排會(huì)不會(huì)更加完美。

由于生態(tài)保護(hù)的原因，氟蟲(chóng)腈被禁用了，我們沒(méi)話說(shuō)。我們想要指出的是，氟蟲(chóng)腈在1994年被引進(jìn)我國(guó)，到了2007 年已經(jīng)在中國(guó)銷售了十幾年。2004 年，銳勁特銷售1.6 億，2007年銷售額超過(guò)3 億，已經(jīng)賺得盆滿缽滿。這一切利潤(rùn)，都是在中國(guó)專利法保護(hù)下獲得的。

有人會(huì)說(shuō)，氟蟲(chóng)腈被禁用，不僅僅國(guó)內(nèi)企業(yè)受害，拜耳也是受害者��；也有人說(shuō)，專利法就是這么規(guī)定，我們也沒(méi)辦法；還有人說(shuō)，產(chǎn)品的更新?lián)Q代、高效低毒是農(nóng)藥發(fā)展規(guī)律。可不明白的是，這一番法律、規(guī)則下來(lái)，獲利的都是國(guó)外大公司，受害的怎么都是國(guó)內(nèi)企業(yè)。也許拜耳也是受害者，但它這個(gè)受害者，是先獲得巨額利益的受害者。而甲胺磷生產(chǎn)廠的受害，是兩手攥空拳的受害，不可同日而語(yǔ)。

重溫這段歷史，對(duì)專利法實(shí)施造成的這種局面實(shí)在感到驚詫。我突然想起了魯迅的文章《友邦驚詫論》，其中的一句話是這樣：“友邦人士，莫名驚詫，長(zhǎng)此以往，國(guó)將不國(guó)”了！

2. 如何看待農(nóng)藥專利的特殊性
這里有必要對(duì)農(nóng)藥的專利做一個(gè)分析，探討下農(nóng)藥專利的特殊性。

首先，農(nóng)藥市場(chǎng)的特殊性，很容易讓專利所保護(hù)的產(chǎn)品壟斷，轉(zhuǎn)化成市場(chǎng)壟斷。

農(nóng)藥產(chǎn)品主要用于防治各種有害生物的危害，這些生物的生物學(xué)特性也在不斷變化中。因此，受藥效、抗性和施用技術(shù)等多方影響，一種新型農(nóng)藥往往在幾年內(nèi)可以橫掃以往的產(chǎn)品，成為市場(chǎng)壟斷產(chǎn)品。專利法保護(hù)的，只是某個(gè)產(chǎn)品的壟斷，并不保護(hù)其市場(chǎng)壟斷。一些國(guó)外大公司，憑借自身的專利優(yōu)勢(shì)在市場(chǎng)上進(jìn)行“合法”的壟斷。這不僅損害了公眾利益，也損害了其他農(nóng)藥商，尤其是國(guó)內(nèi)企業(yè)的利益。

國(guó)外大公司成熟的市場(chǎng)策略和營(yíng)銷投入，使得市場(chǎng)操縱變得異常容易。而且他們之間默認(rèn)彼此的市場(chǎng)空間和份額，這樣對(duì)市場(chǎng)的控制，已經(jīng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的市場(chǎng)壟斷。因此，有必要在理論和實(shí)踐上探討如何消除國(guó)外大公司在市場(chǎng)上的壟斷，尤其是消除農(nóng)藥專利產(chǎn)品的市場(chǎng)壟斷，利用《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來(lái)保證其他同類產(chǎn)品在市場(chǎng)上的存在。

其次，由于農(nóng)藥產(chǎn)品受公共利益的約束，很容易在專利期內(nèi)被禁用。

其他領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造，如一個(gè)金屬物品，一段程序，或者一個(gè)玩具設(shè)計(jì)獲得專利授權(quán)后，通常情況下不會(huì)面臨國(guó)家的強(qiáng)制禁用，最多是被棄用。農(nóng)藥產(chǎn)品則不同，它的使用涉及社會(huì)、環(huán)境、人文、農(nóng)業(yè)等諸多因素，有可能因?yàn)槟撤N因素，如新的毒理學(xué)特性，或者環(huán)境毒性而突然被禁用。這時(shí)候就會(huì)造成前文所提到的國(guó)內(nèi)企業(yè)無(wú)法分得專利產(chǎn)品一杯羹的局面，出現(xiàn)該專利的利潤(rùn)都被國(guó)外大公司獲得的情形。

因此，對(duì)于這些市場(chǎng)份額達(dá)到一定程度的專利產(chǎn)品，要考慮其特殊性，在對(duì)其禁用的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮專利權(quán)人的市場(chǎng)利益和被替代產(chǎn)品生產(chǎn)商的停產(chǎn)成本，由前者對(duì)后者進(jìn)行一定程度的法律救濟(jì)。

再次，鑒于農(nóng)藥專利產(chǎn)品的市場(chǎng)規(guī)模，有必要將農(nóng)藥專利保護(hù)從單一的20 年保護(hù)期，轉(zhuǎn)變?yōu)闀r(shí)間期限與銷售額并存的方式。

目前的專利法對(duì)專利的保護(hù)，只有一個(gè)時(shí)間界限：20 年。這個(gè)規(guī)定根本沒(méi)有考慮市場(chǎng)因素，而現(xiàn)在的很多類似的市場(chǎng)行為，都不僅僅考慮時(shí)間這一個(gè)因素。

舉個(gè)例子，我們?nèi)ベI(mǎi)新車的時(shí)候，4S 店都會(huì)通告這樣一段話：“現(xiàn)在的新車輛保修期限，是兩年或6 萬(wàn)公里，以先到者為準(zhǔn)�！币簿褪钦f(shuō)，即保修期的條件有兩個(gè)，一個(gè)是時(shí)間限制，行駛時(shí)間2 年；另一個(gè)是里程限制，行駛公里數(shù)6 萬(wàn)公里。只要在這兩個(gè)條件任意達(dá)到一個(gè)，就表明車輛的保修期已過(guò)，車輛再出現(xiàn)的正常維修保養(yǎng)都不在免費(fèi)之列。

我們對(duì)農(nóng)藥專利的保護(hù)期限，是否也能參考下車輛的保修期限，變?yōu)闀r(shí)間與銷售額并存，以先到為準(zhǔn)。這樣是不是更加合理？

3. 探討對(duì)農(nóng)藥專利的救助，制衡與補(bǔ)償機(jī)制
專利法作為一種制度安排, 是為平衡專利權(quán)人的壟斷利益與社會(huì)公共利益而設(shè)。中國(guó)專利制度不過(guò)20 多年歷史, 尚有許多不甚完善的地方。專利權(quán)的過(guò)度保護(hù), 尤其農(nóng)藥專利的過(guò)度保護(hù)，對(duì)國(guó)內(nèi)農(nóng)藥企業(yè)的傷害，通過(guò)氟蟲(chóng)腈禁用這段往事已經(jīng)顯露端倪。

對(duì)于農(nóng)藥的專利，要根據(jù)國(guó)內(nèi)農(nóng)藥行業(yè)發(fā)展的特點(diǎn)，不僅僅要加強(qiáng)保護(hù)力度，更要宣傳救濟(jì)及制衡的理念。

首先要建立產(chǎn)品銷售額制度：一個(gè)專利產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)有個(gè)市場(chǎng)銷售額的上限，抵達(dá)上限后，該專利自動(dòng)無(wú)效，其他企業(yè)可以立刻進(jìn)入市場(chǎng)。因此，我們應(yīng)當(dāng)允許專利產(chǎn)品在保護(hù)期屆滿前完成在ICAMA 的登記手續(xù)，并獲得農(nóng)藥登記證。當(dāng)然完成登記并不意味著可以在市場(chǎng)銷售，只是完成了的市場(chǎng)準(zhǔn)入手續(xù)。

其次，引入價(jià)格管理機(jī)制：如果國(guó)外大公司聲稱在專利保護(hù)期內(nèi)銷售的專利產(chǎn)品價(jià)格，是純粹的市場(chǎng)行為，那么對(duì)于專利期屆滿后的產(chǎn)品價(jià)格，就應(yīng)當(dāng)有個(gè)降價(jià)限制，比如在專利到期后5 年內(nèi)，其銷售價(jià)格不能低于專利期的最低價(jià)格，這樣可以避免國(guó)外大公司在專利到期后依據(jù)價(jià)格優(yōu)勢(shì)與國(guó)內(nèi)企業(yè)繼續(xù)競(jìng)爭(zhēng)。如果國(guó)外大公司不愿意聲稱產(chǎn)品定價(jià)是純粹的市場(chǎng)行為，那就涉嫌價(jià)格操縱，違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。

第三，建立市場(chǎng)份額共享機(jī)制。也就是說(shuō)當(dāng)新產(chǎn)品獲得專利權(quán)后，該產(chǎn)品已經(jīng)取得了中國(guó)專利法的保護(hù)，而專利產(chǎn)品進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，還需要在ICAMA 進(jìn)行登記。我們可以在新產(chǎn)品市場(chǎng)準(zhǔn)入這部分，建立一個(gè)市場(chǎng)份額共享機(jī)制：如果想取得農(nóng)藥登記證，就要與國(guó)內(nèi)企業(yè)簽訂市場(chǎng)共享協(xié)議。

這是因?yàn)�，一個(gè)新產(chǎn)品的推出，總是要沖擊老產(chǎn)品的市場(chǎng)份額。新專利產(chǎn)品進(jìn)入國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，就應(yīng)當(dāng)給予被替代的老產(chǎn)品一定的補(bǔ)償，允許國(guó)內(nèi)幾家被替代產(chǎn)品銷售額最大的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)制造或者銷售該專利產(chǎn)品，當(dāng)然這種銷售是有限制的，只能占據(jù)少量的市場(chǎng)份額。這樣即便某個(gè)專利產(chǎn)品（如氟蟲(chóng)腈）突然被禁用了，國(guó)內(nèi)企業(yè)也不會(huì)一無(wú)所獲。